Speech Martijn Snoep: de loep waarmee ACM naar private equity kijkt

Speech van Martijn Snoep op het IVO-congres 2024, Instituut voor Ondernemingsrecht (Rijksuniversiteit Groningen), 22 november 2024

Het gesproken woord geldt.

De loep waarmee ACM naar private equity kijkt

Dames en heren,

Goedemiddag, en dank dat ik vandaag op het jaarlijkse congres van het Instituut voor Ondernemingsrecht mag spreken over de rol van de Autoriteit Consument & Markt (ACM) en de manier waarop wij kijken naar private equity. Voor de doeleinden van deze speech schaar ik hier voor het gemak ook venture capital onder.

A. Wat is de rol van de ACM?

De ACM heeft een heldere missie: markten goed laten werken voor alle mensen en bedrijven, nu en in de toekomst. Maar wat betekent dat in de praktijk?

Markten werken niet goed als er sprake is van marktfalen. Marktfalen heeft negatieve gevolgen: het benadeelt de samenleving financieel en belemmert sociaal-economische vooruitgang, zowel op korte als op lange termijn, onder andere door hogere prijzen, lagere kwaliteit en minder innovatie.

Onze taak is er primair op gericht om marktfalen te voorkomen. Bijvoorbeeld door fusiecontrole, waarmee we op voorhand risico’s van marktconcentratie beoordelen. Als voorkomen niet kan, dan hebben we nog instrumenten om marktfalen te bestrijden of te controleren. Voorlichting aan mensen en bedrijven en advies aan de wetgever behoren eveneens tot onze standaarduitrusting.

Er zijn diverse vormen van marktfalen maar onze missie richt zich in het bijzonder op twee vormen:

1. Marktmacht, oftewel het vermogen van ondernemingen om te komen tot hogere prijzen, lagere kwaliteit en minder innovatie dan het geval zou zijn bij effectieve concurrentie. Ons mededingingsinstrumentarium en veel van onze sectorregulering ziet op het voorkomen, bestrijden en controleren van marktmacht.
2. Informatieasymmetrie en asymmetrische onderhandelingsmacht tussen bedrijven en consumenten, en tussen bedrijven onderling. Deze asymmetrie zorgt ervoor dat het marktmechanisme niet optimaal werkt. Regels op het gebied van bijvoorbeeld consumentenbescherming beogen de negatieve effecten van deze asymmetrie te mitigeren. Maar asymmetrie komt ook voor tussen bedrijven. In Nederland wordt betrekkelijk weinig ingegrepen in de relatie tussen bedrijven, maar in een aantal sectoren bestaat er Europese regulering die kleine bedrijven beschermt tegen de macht van grote spelers. Bijvoorbeeld in de landbouw en digitale platforms. De ACM handhaaft deze regels.

Er bestaat een breed gedeelde zorg over de toenemende marktmacht van bedrijven in de Verenigde Staten, Europa en ook in Nederland. Diverse studies, waaronder die van de Europese Commissie, wijzen hierop. Private equity is hiervan niet per definitie de veroorzaker, maar fungeert vaak wel als aanjager van marktconsolidatie.

B. Hoe kijkt de ACM naar private equity?

Onze loep waarmee we naar private equity kijken, verschilt niet wezenlijk van de loep waarmee we naar andere ondernemingen kijken. De normen die gericht zijn op het voorkomen en bestrijden van marktfalen gelden voor iedere onderneming, ongeacht de wijze van financiering.

Toch vereist private equity extra waakzaamheid: de ingebakken financiële focus van private equity op rendementen en winstmaximalisatie zorgt voor “capitalism on steroids” met de bijbehorende kansen en risico’s. Waar private equity een rol speelt, kijken wij daarom nog scherper naar de goede werking van deze markten.

Maar we hebben ook een drietal zorgen.

C. Wat zijn onze zorgen, en wat kan daaraan worden gedaan?

1. Marktmacht door seriële overnames onder de meldingsdrempels.

Sommige sectoren, zoals dierenartsenpraktijken, kinderdagverblijven en MKB-accountantskantoren, worden geconfronteerd met opeenvolgende kleine overnames door private equity partijen. Veel of al deze transacties blijven onder de meldingsdrempels voor fusiecontrole door de ACM. De eerste zorg is dan ook dat we geen onderzoek kunnen doen naar het ontstaan of versterken van marktmacht door deze transacties, terwijl hier wel aanleiding voor bestaat.

Neem de markt voor dierenartsen. Net als in andere landen, speelt private equity een steeds belangrijkere rol in deze markt. En dat leidt niet altijd tot positieve reacties. Overnames van dierenartspraktijken kan de ACM alleen niet onderzoeken, laat staan tegenhouden.

Een onderzoek van onze collega’s uit Finland naar het ook daar recente fenomeen van seriële overnames van dierenartspraktijken door private equity toont de noodzaak aan om hier wel goed naar te kunnen kijken:

• De grootste keten van dierenartsen in Finland, in handen van private equity, heeft een nationaal marktaandeel van 40-50%, met lokaal zelfs nog hogere aandelen. Nummer 2 - ook in handen van private equity - is meer dan de helft kleiner.
• De prijzen zijn sinds de golf van overnames met meer dan 30% gestegen.

De ACM pleit daarom voor een wetswijziging om het mogelijk te maken dat de ACM ook dit soort kleine overnames kan onderzoeken en indien nodig tegenhouden. Er bestaan hiervoor een drietal oplossingsrichtingen waarvoor de wet zal moeten worden veranderd.

Ten eerste kunnen de omzetdrempels flink worden verlaagd. Voordeel is rechtszekerheid. Iedereen weet wanneer er gemeld moet worden. Nadeel is dat er heel veel meer meldingen van overnames zullen moeten worden gedaan, waarvan het overgrote deel geen aanleiding geeft voor zorgen over marktmacht. De administratieve lasten van deze optie voor het bedrijfsleven en voor de ACM zijn onevenredig.

Een tweede oplossing ziet op het gebruik van marktaandeeldrempels. Bij het ontstaan of het versterken van een marktaandeel van bijvoorbeeld 30% moet de overname bij de ACM worden gemeld. Voordeel van deze optie is dat alleen de overnames waarbij er een grond is voor zorg hoeven te worden gemeld. Nadeel is dat bedrijven zelf vooraf een inschatting moeten maken van hun marktaandeel en het risico dragen als zij dit verkeerd inschatten.

Een derde oplossing is de door de ACM voorgestelde call-in bevoegdheid, in combinatie met een verhoging van de huidige omzetdrempels. Met een call-in bevoegdheid kan de ACM kleine overnames waarover zij zorgen heeft maar die onder de omzetdrempels vallen, binnen een vaste termijn, alsnog naar binnen roepen om te onderzoeken. Het voert te ver om hier alle details van de procedure uit te werken. Maar deze derde oplossing biedt in de ogen van de ACM de beste balans tussen het voorkomen van marktmacht door kleine overnames, rechtszekerheid voor bedrijven en zo laag mogelijke administratieve lasten.

De wetgever is hier nu verder aan zet.

2. Marktmacht door minderheidsbelangen en coördinatie.

Private equity-ondernemingen kunnen door gedeelde minderheidsdeelnemingen of bestuurs- en commissarisposities in concurrerende ondernemingen direct of indirect invloed uitoefenen op het beleid van die ondernemingen. Daarmee kunnen zij marktmacht tot stand brengen die vergelijkbaar is met de marktmacht als gevolg van een kartel tussen de betrokken bedrijven. Private equity ondernemingen kunnen er belang bij hebben om de concurrentie tussen die betrokken concurrerende bedrijven te beperken omdat hierdoor de winsten zullen stijgen en hun investeringen beter renderen.

Dit risico heeft de aandacht van de ACM, net als die van andere mededingingsautoriteiten in Europa en de Verenigde Staten. Het kartelverbod is namelijk onverkort van toepassing op concurrentiebeperkingen die het doel of gevolg zijn van minderheidsdeelnemingen of gedeelde bestuurs- en commissarispositie bij concurrenten.

Private equity-ondernemingen en de feitelijk leidinggevende kunnen voor deze concurrentiebeperkingen worden beboet en zijn daarnaast civielrechtelijk aansprakelijk voor de schade.

Überhaupt geldt voor private equity-ondernemingen dat zij als eigenaar van een onderneming die in strijd handelt met de mededingingsregels kunnen worden beboet. Op grond van Europese en Nederlandse mededingingsrecht is daarvoor geen vereiste dat zij hebben aangezet tot of wetenschap hebben gehad van de verboden gedraging. In het Nederlandse meelkartel heeft de ACM een private equity onderneming beboet enkel op grond van het aandeelhouderschap in de overtredende onderneming. Hierover wordt door die onderneming inmiddels al meer dan 10 jaar zonder veel succes geprocedeerd.

3. Zelfs zonder marktmacht: asymmetrie in versnipperde markten.

Het is voor private equity een rationele strategie om te investeren in ondernemingen die actief zijn in markten waar nog onbenutte schaalvoordelen zijn te behalen of waar het prijsniveau onder de betalingsbereidheid van de afnemers ligt. De eerdergenoemde dierenartsen, MKB-accountantskantoren en kinderdagverblijven zijn hier goede voorbeelden van.

De goede kant van deze investeringen is dat bij voldoende concurrentie die schaalvoordelen worden doorgegeven aan de afnemers in de vorm van lagere prijzen of hogere kwaliteit van dienstverlening. Maar dan moet er wel voldoende concurrentie zijn.

Een minder goede kant van deze investeringen is dat in voorheen minder op winst georiënteerde sectoren plotseling veel hogere prijzen kunnen worden gerekend omdat de consument die toch wel bereid is te betalen. Denk daarbij aan de dierenartsen in Finland. Zo’n scenario zou ook hier denkbaar kunnen zijn.

De voorheen zelfstandige dierenarts had de vrijheid afwijkende tarieven te rekenen voor consumenten met een smalle beurs. Kneep af en toe een oogje dicht. En maakte afwegingen tussen zijn inkomen, beroepseer en empathische gevoelens. De dierenarts in dienst van private equity zou heel goed die vrijheid hebben kunnen verloren. De aandeelhouders willen hun investeringen met een behoorlijk rendement terugverdienen en zien mogelijkheden voor hun dierenartsen om prijsverhogingen door te voeren via omzettargets, standaardisering vaan behandelingen en controlerende IT-systemen. De realiteit van voor en na de overname is ongetwijfeld minder zwart-wit maar ondenkbaar is dit scenario niet, zoals ook het onderzoek in Finland laat zien.

De vraag is natuurlijk wat het alternatieve scenario is, de counter factual. Heeft de zelfstandige dierenarts nog wel bestaansrecht of verdwijnt die om dezelfde reden uit de samenleving als de zelfstandige apotheek, opticien of audicien? Door een combinatie van inkoop- en andere schaalvoordelen, de behoefte aan flexibele werktijden en de wens om zo veel mogelijk bezig te zijn met de inhoud van het beroep en niet met de administratie, zijn die ook een zeldzaamheid geworden.

De vercommercialisering van dit soort sectoren is dus niet zonder risico’s. Het kan leiden tot een herverdeling tussen consumenten en private equity en tot een afname van geluk omdat armere consumenten geen hond of kat meer durven te nemen. Aan de andere kant is het alternatieve scenario op de lange termijn misschien ook niet houdbaar.

De vergt een goede afweging tussen de verschillende belangen en een scherp oog voor marktprikkels. Daarbij moet worden mee gewogen dat niet alles was “slecht” is kan worden opgelost. Aan regulering en handhaving zijn ook maatschappelijke kosten verbonden. Daar waar er duidelijke publieke belangen spelen, zijn overheidsingrijpen en het besteden van belastinggeld goed te rechtvaardigen. Maar sommige negatieve marktuitkomsten moeten we als samenleving ook voor lief kunnen nemen. Welke dat zijn, is uiteindelijk aan de democratisch gekozen wetgever maar de ACM adviseert de wetgever daarbij graag op basis van onderzoek en feiten.

D. Conclusie

Dames en heren, de ACM waakt ervoor dat markten goed blijven werken voor alle mensen en bedrijven, nu en in de toekomst. Onze loep is niet anders bij private equity dan bij andere ondernemingen. Private equity kan voordelen bieden, zoals schaalvoordelen en professionele slagkracht, maar we moeten ook niet blind zijn voor de negatieve effecten. Daarom moet de ACM in staat worden gesteld om ook kleine overnames te toetsen, is scherp toezicht nodig op kruisverbanden tussen deelnemingen en moet in sectoren waar publieke belangen zijn gemoeid een afweging worden gemaakt tussen de maatschappelijke kosten en baten van strengere regulering. Alleen zo kunnen we ervoor zorgen dat markten blijven werken voor álle mensen en bedrijven.

Dank u wel.