Speech Martijn Snoep: De New Competition Tool, het waarom en het hoe
Speech van Martijn Snoep op het congres “Innovatie in/van het mededingingsrecht”, georganiseerd door de Expertgroep Mededinging van de Rechtspraak, 7 februari 2025.
Het gesproken woord geldt.
De New Competition Tool, het waarom en het hoe
1 Inleiding
Om ieder misverstand te voorkomen: de ACM bepaalt niet òf er een New Competition komt en hoe dit instrument er uit moet zien. Dat hoort toe aan de wetgever.
Maar de ACM heeft wel aangegeven dat een dergelijk instrument noodzakelijk is om bepaalde marktproblemen op te lossen en productiviteitsgroei te bevorderen. En de ACM heeft ideeën ontwikkeld hoe dit instrument er uit zou kunnen zien. In mijn inleiding zal ik deze ideeën verder uitwerken, maar het uiteindelijke oordeel is aan de wetgever.
In deze inleiding zal ik allereerst ingaan op het waarom een New Competition Tool gewenst is. Vervolgens zal ik de kern van dit nieuwe instrument beschrijven en bespreken hoe het past binnen de Mededingingswet en de Algemene wet bestuursrecht. Tot slot zal ik ingaan op enkele procedurele aspecten die uiteraard interessant zijn voor dit gezelschap dat in overwegende mate bestaat uit juristen.
2 Waarom is een NCT noodzakelijk?
De vorige week gepresenteerde Competitive Compass van de Europese Commissie laat overtuigend zien dat in Europa in de komende jaren een grote productiviteitsgroei noodzakelijk is om onze welvaart te kunnen behouden. Dit kompas van de Commissie is gebaseerd op de eerder uitgebrachte rapporten van Letta en Draghi.
Om productiviteitsgroei en innovatie te bevorderen is het noodzakelijk dat markten open zijn voor bestaande en nieuwe bedrijven die op basis van nieuwe technologie of bedrijfsmodellen in staat zijn om efficiënter te produceren en waarde toe te voegen. Die bedrijven zorgen ook voor druk op de zittende spelers om efficiënter te blijven of te worden en te innoveren.
Helaas bestaan er in veel markten toe- en uitbreidingsdrempels, al dan niet in stand gehouden door één of meer bestaande spelers met marktmacht. Zonder dat sprake is van een overtreding van de mededingingsregels, kan een samenstel van marktstructuur en marktgedrag ertoe leiden dat een markt in de praktijk op slot zit. Hierdoor ontbreken efficiëntie- en innovatieprikkels en is sprake van een onvoldoende effectieve mededinging.
Er zijn voldoende waarschuwingen en aanwijzingen dat het op slot gaan van markten de komende jaren eerder zal toenemen dan verbeteren. Dit is het gevolg van 1) een toenemende concentratie van markten door winner-takes-all effecten en schaalvoordelen en 2) technologische ontwikkelingen die afhankelijkheid (vendor lock-in) en stilzwijgende coördinatie vergemakkelijken.
Het is dan ook geen verrassing dat Draghi in zijn rapport aan de Europese Commissie adviseert om op EU niveau een New Competition Tool in de wet op te nemen, zoals ook al bestaat in landen als het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en Italië en in verschillende andere EU landen wordt ontwikkeld. Een in 2023 verschenen rapport van TILEC in opdracht van het ministerie van Economische Zaken, beveelt ook aan om de introductie van een New Competition Tool serieus te overwegen.
Om het wat tastbaarder te maken zal ik enkele voorbeelden geven van markten waar een New Competition Tool had kunnen worden ingezet.
In 2021 startte de ACM een marktonderzoek naar de markt voor clouddiensten. De ACM stelde vast dat enkele Big Tech spelers de markt beheersen, dat klanten ontevreden zijn onder andere omdat zij niet of nauwelijks kunnen overstappen en moeilijk verschillende diensten van verschillende aanbieders kunnen combineren, en de ACM stelde vast dat kleinere concurrenten moeilijk een voet tussen de deur krijgen. Maar omdat de ACM geen overtreding van de mededingingsregels constateerde, stopte het hierbij. De nadien aangenomen Data Act en mogelijkheden onder de Digital Markets Act bieden wellicht enig soelaas maar met een NCT had de ACM direct een aantal maatregelen kunnen nemen om drempels voor nieuwe spelers te verlagen.
Eveneens in 2021 begon de ACM een marktonderzoek naar zorg-ICT. Nederlandse zorgaanbieders zitten voor de aansturing van hun processen vast aan bepaalde zorg-ICT bedrijven. Er heerst ontevredenheid bij veel zorgaanbieders over de kosten en dienstverlening van die bedrijven. Jonge en innovatieve zorg-ICT bedrijven klagen dat zij er niet tussen komen door geen of gebrekkige medewerking van de grote zorg-ICT bedrijven. Dit belemmert de innovatie en productiviteitsgroei in de zorg. Het marktonderzoek van de ACM heeft geen aanwijzingen opgeleverd van een overtreding van de mededingingsregels maar daarmee is het probleem niet weg. De ACM kan echter verder weinig doen en heeft de minister van VWS nu opgeroepen om in te grijpen.
Maar een onvoldoende effectieve mededinging door toetredings- en overstapdrempels doet zich ook voor in meer traditionele markten. In 2024 deed de ACM onderzoek naar de spaarmarkt en constateerde dat de spaarrentes voor consumenten achterblijven bij hetgeen zou mogen worden verwacht in een concurrerende markt. De ACM constateerde dat een oorzaak is gelegen in bedoeld of onbedoeld gecreëerde overstapdrempels voor consumenten. De ACM heeft wederom geen overtreding van de mededingingsregels geconstateerd en kon dus niet meer dan aanbevelingen doen aan de minister van Financiën om hier wat aan te doen. Dat heeft nog niet geleid tot enige verandering.
3 Kernpunten NCT
Kern van de NCT is dat de ACM als zij na een marktonderzoek constateert dat op een Nederlandse markt of een deel daarvan sprake is van een onvoldoende effectieve mededinging, aan specifieke ondernemingen voorschriften kan opleggen. Die voorschriften hebben tot doel het bevorderen van de effectieve mededinging of het wegnemen van belemmeringen daarvoor. Met het begrip “effectieve mededinging” sluit de ACM aan bij de tekst van de wettelijke doelstelling van de ACM zoals die volgt uit de Instellingswet ACM.
Het opleggen van voorschriften is niet verplicht, ook niet als de ACM heeft geconstateerd dat sprake is van een onvoldoende effectieve mededinging.
Het is namelijk mogelijk dat afdoende is dat naleving van bestaande regelgeving beter wordt afgedwongen door de ACM of andere toezichthouders.
Ook is mogelijk dat een oplossing een dusdanig wezenlijke afweging van conflicterende publieke belangen vergt dat het op de weg van de wetgever ligt om hierover een besluit te nemen. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer een afweging moet worden gemaakt tussen nationale veiligheid en een goed werkende markt.
Verder is het mogelijk dat de gewenste oplossing een algemeen verbindend voorschrift vergt voor de hele sector, inclusief toekomstige marktpartijen. Een dergelijk voorschrift kan de ACM niet opleggen, ook niet met een NCT. Het is te overwegen om voor een dergelijk door de minister op te leggen algemeen verbindend voorschrift een haakje op te nemen in de Mededingingswet.
Tot slot is denkbaar dat de markt sterk in beweging is, waardoor ingrijpen te vroeg is. Er is nog een kans dat de markt het probleem zelf oplost. De ACM kan dan besluiten om de markt enkel te blijven monitoren.
Kortom, nadat de ACM een marktonderzoek heeft verricht en heeft geconstateerd dat op een Nederlandse markt of een deel daarvan sprake is van een onvoldoende effectieve mededinging, kan de ACM voorschriften opleggen aan één of meer individuele ondernemingen.
4 Nieuwe taak passend binnen huidig doel
Een NCT in deze vorm past goed binnen het huidige doel van de ACM. Artikel 2 lid 5 Instellingswet bepaalt immers dat de werkzaamheden van de ACM onder andere tot doel hebben “het bevorderen van goed functionerende markten, waaronder wordt verstaan het bewaken, bevorderen en beschermen van een effectieve mededinging en gelijke concurrentievoorwaarden op markten en het wegnemen van belemmeringen daarvoor”. Zie hier de context waarin het begrip “ effectieve mededinging” wordt geïntroduceerd.
De ACM kan op grond van artikel 2 lid 4 Instellingswet nu al uit eigen beweging marktonderzoeken verrichten, indien dat naar haar oordeel nuttig is voor de uitvoering van een taak waarmee zij is belast. Ik verwijs ook naar de onlangs gepubliceerde werkwijze voor het uitvoeren van marktonderzoeken die zijn gebaseerd op deze bepaling.
De NCT moet dan ook worden gezien als een nieuwe taak passend binnen het huidige doel van de ACM die wordt opgenomen in de Mededingingswet.
Het opleggen van verplichtingen aan ondernemingen wanneer sprake is van een onvoldoende effectieve mededinging, zonder dat sprake is van een overtreding, is minder bijzonder dan sommige mededingingsjuristen wellicht menen. De ACM heeft buiten het mededingingstoezicht nu al mogelijkheden om in te grijpen om markten beter te laten werken. In de energiesector kan de ACM (algemeen verbindende) regels opleggen over netwerktoegang. In de telecomsector bestaat die mogelijkheid voor de ACM wanneer sprake is van aanmerkelijke marktmacht. In de zorgsector bestaat de mogelijkheid voor NZa om voorschriften op te leggen aan iedere zorgaanbieder met aanmerkelijke marktmacht.
5 Procedurele aspecten
Voor een juridisch gezelschap is uiteraard van groot belang hoe de administratieve procedure en rechtsbescherming er uitzien. Vandaar dat ik in hier nu dieper op in zal gaan waarbij ik de chronologische volgorde van de inzet van NCT zal aanhouden..
Het starten van een marktonderzoek is en blijft een discretionaire bevoegdheid van de ACM. Marktonderzoeken kunnen – net als nu – worden uitgevoerd op verzoek van een marktpartij of belangenorganisatie of van een minister, of op eigen initiatief op basis van ontvangen signalen. Denkbaar is dat de ACM jaarlijks een oproep doet om suggesties te doen voor het uitvoeren van bepaalde marktonderzoeken in het komende jaar op basis van een consultatief proces.
In deze tijd van beperkingen aan de overheidsuitgaven is goed voorstelbaar dat er geen extra budget ter beschikking wordt gesteld voor deze nieuwe taak. Dat hoeft ook niet. De ACM besteedt nu al capaciteit aan het uitvoeren van marktonderzoeken. Het opleggen van voorschriften kost natuurlijk extra capaciteit maar die kan gevonden worden in herprioritering aan de hand van de criteria die ook gelden voor handhavingsverzoeken. Zonder extra budget en met een beperkte herprioritering, zou de ACM 1 tot 2 marktonderzoeken kunnen uitvoeren die kunnen leiden tot het opleggen van voorschriften.
De keuze voor het uitvoeren van een bepaald marktonderzoek is onderworpen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij met name van belang is het verbod op willekeur.
Op het uiteindelijk te nemen besluit tot het al dan niet opleggen van voorschriften als het marktonderzoek daartoe aanleiding geeft, is de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 Awb van toepassing, met als belangrijkste kenmerken: een gepubliceerd ontwerpbesluit, inzage in het dossier, schriftelijke en mondelinge zienswijzen door iedereen en geen bezwaar (vgl. procedure voor methodebesluiten voor de energienetwerkbedrijven).
Denkbaar is dat de ACM aan een termijn wordt gebonden voor het uitvoeren van het marktonderzoek en de beslissing tot het opleggen van voorschriften, bijvoorbeeld 12 maanden, te verlengen met 3-6 maanden indien de ACM overweegt voorschriften op te leggen op straffe van verval van bevoegdheid.
Het opleggen van voorschriften is een besluit in de zin van de Awb met alle inhoudelijke en procedurele waarborgen uit de Awb, met name de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waaronder een proportionaliteitstoets.
Denkbaar is ook dat de Mededingingswet een instrumentencatalogus voorschrijft of – beter nog - een haakje biedt om bij AMvB een instrumentencatalogus voor te schrijven. Hierdoor is het mogelijk om in de eerste jaren interventies van de ACM te beperken tot gedragsvoorschriften en in een later stadium daar structurele maatregelen aan toe te voegen als dat nodig blijkt te zijn.
Aan voorschriften is een wettelijke maximumtermijn verbonden (met de mogelijkheid van een eenmalige verlenging, bijvoorbeeld 2 x 5 jaar) en periodieke evaluatiemomenten. Als voorzienbaar is dat een voorschrift voor langere tijd zal moeten blijven bestaan dan is dat een indicatie dat het meer een kwestie is voor de wetgever.
Tegen het besluit tot het opleggen van voorschriften staat voor belanghebbenden (rechtstreeks) beroep in één (wegens het niet-punitieve karakter) of twee instanties open. Dit ter keuze van de wetgever, in samenspraak met de rechtspraak en de ACM (vgl. met andere niet-punitieve besluiten: methodebesluiten en AMM-besluiten in telecom (1 instantie) en concentraties (2 instanties)). Voor beide keuzes valt wat te zeggen maar denkbaar is dat vanuit het oogpunt van snelheid en rechtszekerheid gekozen wordt voor 1 instantie.
Een bijzondere situatie doet zich voor indien andere publieke belangen zich verzetten tegen het opleggen van bepaalde voorschriften. Uiteraard zal de ACM daar in de administratieve fase rekening mee houden. Daarvoor dient ook de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Maar denkbaar is dat de wetgever dat niet voldoende vindt. In dat geval kan worden besloten om de minister de bevoegdheid te geven om een besluit tot het opleggen van voorschriften te vernietigen, indien naar zijn oordeel gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de effectieve mededinging, daartoe nopen. (vgl. artikel 47 Mw of route via artikel 22 Kaderwet ZBO/artikel 10 Instellingswet).
Verder zal de ACM belast worden met het toezicht op de naleving van opgelegde voorschriften Hoofdstuk 3 van de Instellingswet is daardoor van toepassing op het toezicht (vgl. naleving van vergunningsvoorwaarden bij concentraties).
Tot slot is passend bij een dergelijke bevoegdheid dat de ACM wordt verplicht tot een periodieke evaluatie van de werking van opgelegde voorschriften, tenminste tweemaal gedurende de looptijd, en de bekendmaking van de resultaten van die evaluatie. Ondernemingen die een voorschrift opgelegd hebben gekregen, kunnen een verzoek tot wijziging indienen bij gewijzigde omstandigheden (vgl. voorschriften bij concentratievergunning).
6 Conclusie
Ik hoop hiermee nut en noodzaak van een NCT te hebben laten zien. Ik hoop ook te hebben laten zien dat een NCT minder vreemd en exotisch is dan door sommige commentatoren wordt voorgesteld. Tot slot hoop ik te hebben laten zien dat de door de ACM voorgestelde regeling van de NCT veel rechtswaarborgen bevat en voorziet in een zorgvuldige en transparante procedure met verschillende rechtswaarborgen.
Het laatste woord is uiteraard aan de wetgever maar in de tussentijd zie ik uit naar een verdere discussie over hoe we met behulp van de NCT en in lijn met de missie van de ACM markten beter kunnen laten werken voor mensen en bedrijven.