Blog Martijn Snoep: Update van het concurrentietoezicht

De afgelopen decennia slonk het aantal actieve bedrijven op veel markten in de Verenigde Staten en Europa. Vaak met minder effectieve concurrentie tot gevolg. De resterende spelers hoeven zich minder aan te trekken van hun afnemers, leveranciers en concurrenten en dat gaat ten koste van prijs, kwaliteit en innovatie. De omvang van het probleem verschilt per regio en per markt, maar de algemene trend gaat de verkeerde kant op. Vandaar dat de Autoriteit Consument & Markt (ACM) al langer pleit voor een update van het concurrentietoezicht door middel van twee aanpassingen om - in ieder geval in Nederland - deze trend op een gerichte en zorgvuldige wijze te kunnen keren.

Call-in mogelijkheid

In de huidige situatie is het zo dat op grond van de wet alle overnames die de wettelijke omzetdrempel halen, vooraf ter toetsing moeten worden gemeld bij de ACM. Het gaat jaarlijks om rond de 120 meldingen, terwijl maar een handvol daarvan aanleiding geeft tot zorgen over de concurrentie. Tegelijkertijd ontsnappen overnames die de meldingsdrempel niet halen maar wel leiden tot concurrentiezorgen, aan toetsing door de ACM. Denk daarbij aan grote bedrijven die marktmacht verkrijgen door achterelkaar overnames te doen onder de omzetdrempels (‘kralen rijgen’) en aan bedrijven die al marktmacht hebben en een potentiële concurrent opslokken om toekomstige concurrentie te voorkomen (‘killer acquisitions’).

Om op gerichte wijze deze lacune te verhelpen, heeft de ACM voorgesteld om de wettelijke omzetdrempel te verhogen zodat bedrijven minder overnames verplicht hoeven te melden. Dat scheelt administratieve lasten voor overheid en bedrijfsleven. Maar dit voorstel moet wel hand in hand gaan met de mogelijkheid voor de ACM om overnames die onder de drempel vallen, te kunnen onderzoeken als er zorgen zijn over de concurrentie. De Tweede Kamer heeft onlangs een motie aangenomen die de minister oproept om deze zogenaamde ‘call-in’-mogelijkheid in de wet op te nemen. De minister heeft de noodzaak van zo’n mogelijkheid ook onderkend en zal de Tweede Kamer hierover binnenkort nader informeren.

New Competition Tool

De tweede aanpassing betreft een bevoegdheid om maatregelen op te leggen aan bedrijven in markten waar de concurrentie onvoldoende is en afnemers of leveranciers worden benadeeld door hogere prijzen, lagere kwaliteit of verminderde innovatie. Met deze ‘New Competition Tool’ (NCT) kan de ACM de concurrentie weer aanwakkeren, bijvoorbeeld door overstapdrempels voor afnemers weg te nemen, of toetredingsdrempels voor nieuwe spelers te verlagen. Dat leidt tot nieuwe dynamiek in een markt. Afnemers, en ook de maatschappij als geheel, profiteren immers van lagere prijzen en ruimte voor andere bedrijfsmodellen die innovatief inspelen op nieuwe technische mogelijkheden waar gevestigde spelers minder oog voor hebben. De minister staat ‘welwillend’ tegenover een NCT, maar wil eerst alle belangen kunnen meewegen. Hij verwacht in het eerste kwartaal van 2025 met een voorstel te komen.

Te veel macht?

Een logische vraag bij de NCT is of deze de ACM niet te veel macht geeft. Dat de concurrentie onvoldoende is, betekent immers niet noodzakelijkerwijs dat de bedrijven de mededingingsregels hebben overtreden. Past een bevoegdheid om maatregelen op te leggen die bedrijven verplicht om iets te doen of te laten zonder dat ze de wet hebben overtreden, bij een onafhankelijke toezichthouder? Een terechte vraag, die duidelijk maakt dat deze bevoegdheid om vangrails vraagt. Ik ga hier graag dieper op in.

Internationale en nationale context

In het Verenigd Koninkrijk kan de evenknie van de ACM al ruim 75 jaar na grondig marktonderzoek maatregelen opleggen om in gevallen van verflauwde concurrentie die weer op gang te brengen. Zo loopt er op dit moment een onderzoek naar de markt voor dierenartsen naar aanleiding van klachten van consumenten over het opkopen van praktijken door grote ondernemingen, gebrekkige informatievoorziening en hoge prijzen. De Duitse, Italiaanse en Deense mededingingsautoriteiten hebben in de afgelopen jaren ook deze bevoegdheid gekregen om de concurrentie aan te zwengelen wanneer dat nodig is. En Mario Draghi heeft in zijn advies over het herstel van het concurrentievermogen in de EU, aanbevolen een NCT op Europees niveau op te nemen. Bovendien kan de ACM nu al vergelijkbare beperkende maatregelen opleggen aan bedrijven in de telecomsector en in de energiesector om markten beter te laten werken. De Nederlandse Zorgautoriteit kan dit doen in de zorgsector. De NCT is in deze context bezien dus geen wild idee.

Grondig onderzoek en toets door de rechter

Een goede markttoezichthouder gaat nooit over één nacht ijs bij het opleggen van maatregelen aan bedrijven. Een eerste vangrail is dan ook de voorwaarde van grondig economisch onderzoek vooraf naar de concurrentie, binnen een bepaalde (wettelijke) termijn. Onderdeel daarvan is de vraag welke maatregelen proportioneel zijn om de concurrentie en dynamiek weer aan te zwengelen als inderdaad sprake is van onvoldoende concurrentie. Met een open en transparant proces, inclusief ruimte voor bedrijven, afnemers en potentiële concurrenten om hun visie in te brengen en te reageren op tussentijdse bevindingen.

Een tweede vangrail betreft de rechterlijke toets. Zoals bij alle besluiten van de ACM zal de rechter kritisch toetsen of de onderzoeksbevindingen hout snijden en of opgelegde maatregelen proportioneel zijn. De rechter houdt de ACM aan een hoge bewijsstandaard en toetst of het onderzoek grondig en eerlijk is uitgevoerd, en of de motivering de beslissing voldoende draagt.

Afweging verschillende publieke belangen

Maar we kunnen ons voorstellen dat er nog een derde vangrail nodig is. De proportionele maatregelen die de ACM kan opleggen, hebben tot doel om de concurrentie te verbeteren zodat prijzen zullen dalen, kwaliteit omhoog gaat en er meer innovatie komt. Soms spelen er echter ook andere publieke belangen. Wat goed is voor de concurrentie kan bijvoorbeeld slecht zijn voor de nationale veiligheid of privacy. Nu laten de missie van de ACM - markten goed laten werken voor alle mensen en bedrijven, nu en in de toekomst – en de wettelijke kaders waarbinnen de ACM opereert, ruimte om ook andere publieke belangen mee te wegen. Dat doet de ACM dan ook geregeld. Maar de vraag is gerechtvaardigd of de ACM bij een niet-sector specifieke bevoegdheid tot het opleggen van maatregelen om de concurrentie te verbeteren, hierover het laatste woord zou moeten hebben. Zou dat niet meer iets zijn voor een minister die hierover door het parlement ter verantwoording kan worden geroepen?

Vernietigingsbevoegdheid minister

Het is uiteindelijk aan de wetgever om hierover te beslissen, maar er is veel voor te zeggen om als derde vangrail in te bouwen dat de minister de bevoegdheid krijgt om maatregelen die de ACM wil opleggen, geheel of gedeeltelijk te vernietigen wegens strijd met het algemeen belang. Dat wil zeggen: andere publieke belangen dan het belang van concurrentie. Een vergelijkbare bevoegdheid heeft de minister nu ook wanneer de ACM een overname blokkeert. De minister kan de overname dan alsnog goedkeuren om redenen van algemeen belang, anders dan het belang van concurrentie. Kortom, ook deze derde vangrail past goed bij een gerichte update van het huidige concurrentietoezicht, zonder de zorgvuldigheid uit het oog te verliezen die de maatschappij daarvan verwacht.

Martijn Snoep
Bestuursvoorzitter ACM